Movilidad geográfica. Régimen legal

En multitud de ocasiones, los empresarios establecen condiciones que a priori configuran los derechos de los trabajadores o su régimen jurídico, ya sea vía negociación colectiva, contrato de trabajo, pacto individual o decisión unilateral.

En relación a las limitaciones que se establezcan vía negociación colectiva, el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores es claro en el sentido de que, en todo caso, ha de respetarse lo que denomina como “mínimos de derecho necesario”. Cuando se establecen de esta forma, la limitación de derechos está sometida a un control mayor que cuando se establece en el seno de las relaciones individuales entre empresario y trabajador, debido a que por su configuración, aparecen en la negociación colectiva interlocutores como los representantes de los trabajadores, conocedores de la materia, que velan y supervisan el respeto de los derechos mínimos de los trabajadores, existiendo un plus de garantía.

No ocurre lo mismo, como ya adelantamos, en las relaciones directas entre empresario y trabajador, donde cualquier condición o limitación impuesta o pactada al ejercicio de los derechos, puede pasar desapercibida aun en el supuesto de no respetar los mínimos de derecho necesario.

Un claro ejemplo de ello, lo encontramos en determinadas cláusulas fijadas en el contrato de trabajo, que condicionan el régimen legal aplicable a la movilidad geográfica.

Antes de entrar en el fondo, cabe precisar que por movilidad geográfica, regulada en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, ha de entenderse toda aquella medida que suponga el cambio del centro de trabajo a otro centro distinto de la misma empresa, que afecte a trabajadores que no han sido contratados para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes, e implique el cambio de su residencia, ya sea de forma definitiva, denominándose en estos casos traslados, o bien constituyendo desplazamientos temporales.

En este caso, nos centraremos únicamente en la modalidad de traslados, donde el cambio de residencia es un elemento esencial, quedando  por tanto fuera de ella las medidas o cláusulas, reguladas en convenio colectivo o en el contrato de trabajo, que impliquen la prestación de servicios en distintos centros de trabajo de la misma empresa, pero que no conlleven un cambio de residencia de los trabajadores.

La adopción de este tipo de medidas está condicionada a la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción justificadas, lo que a priori elimina la posibilidad de su adopción discrecional por el empresario.

Pues bien, toda medida empresarial que reúna las anteriores condiciones, ha de respetar necesariamente el régimen previsto para cada modalidad, y concretamente los periodos de preaviso correspondientes.

 Una vez que el empresario notifique la decisión al trabajador, este tendrá dos opciones: aceptar la medida de movilidad, percibiendo una compensación por gastos, o bien extinguir su relación laboral con derecho una a indemnización de 20 días de salario por año de servicio.

Sin perjuicio de lo anterior, y de haber optado por su aceptación, el trabajador podrá impugnar la decisión ante la jurisdicción social, a través de un procedimiento de carácter preferente y sin necesidad de conciliación previa.

La problemática que aquí examinamos surge cuando la medida de movilidad acordada por el empresario, se adopta en virtud de cláusulas incorporadas al contrato de trabajo, que suponen la aceptación de los traslados con carácter previo, al inicio de la relación laboral, y sin estar sometidas a la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Estas cláusulas, que suelen aparecer como cláusulas adicionales, implican en determinadas ocasiones la aceptación del trabajador sin más limitaciones, excluyendo la aplicación del régimen legal previsto para la movilidad geográfica.

Sirva como ejemplo ilustrativo de su posible redacción la siguiente:

"El trabajador al contratar con esta empresa  conoce y acepta que puede ser trasladado a cualquier establecimiento que el grupo/empresa posea dentro del territorio nacional y en el extranjero.

¿Qué consecuencias tiene la aplicación de estas cláusulas?

El efecto principal es la inaplicación del régimen legal de movilidad geográfica establecido en el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores, lo que se traduce en la eliminación de la posibilidad del trabajador de aceptar la medida, con compensación por los gastos, o por el contrario, de extinguir su relación laboral con derecho a indemnización.

La limitación de derechos y pérdida de garantías es innegable, debido a que la aplicación de este tipo de cláusulas puede generar situaciones en las que los trabajadores se vean forzados a consentir la movilidad, o en el peor de los casos, sean sancionados con el despido por causa  derivada de su incumplimiento, y ello sin percepción de indemnización.

¿Son válidas este tipo de cláusulas?

Los tribunales del orden social, se han posicionado mayoritariamente a favor de declarar la nulidad de este tipo de cláusulas, y en algunos casos, sin llegar a calificar la validez de la cláusula en sí, la nulidad de la decisión que implique movilidad geográfica y no respete o contravenga el régimen establecido en el Estatuto de los Trabajadores.

Un claro ejemplo lo podemos observar en la Sentencia 110/2008 del Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, de fecha de 24 de marzo de 2008, recurso 84/2008 (puedes consultarla aquí), en la que se pronuncia de la siguiente forma:

“SEGUNDO.- La demandada alega que la cláusula adicional 1* contenida en el vigente contrato de trabajo, igual a la fijada en los precedentes, comprometía al trabajador a aceptar las órdenes de desplazamiento o traslado que pudiera acordar el empresario.

Desde esta perspectiva invocaría como causa justificadora del despido el incumplimiento de una obligación contractual.

Se indica en dicha cláusula que "el trabajo del empleado se desarrollará inicialmente en el centro de trabajo de Madrid, No obstante, dada la actividad de la empresa, el empleado acepta ser trasladado y/o desplazado temporalmente cuando así sea requerido por la compañía por razones de trabajo a desarrollar, mediando en todo caso el preaviso previsto en el art. 40 ET ."

Tal aceptación, fijada en el momento de la contratación, constituye una cláusula contractual nula, por cuanto se opone a la normativa legal de aplicación, en concreto al art. 40 ET que establece los límites sustantivos y los requisitos procedimentales exigibles para que el empresario adopte medidas de movilidad geográfica.

Dicho de otro modo, el poder directivo empresarial en materia de movilidad geográfica sólo podrá ejercitarse conforme las previsiones fijadas en la citada norma, sin que el contrato de trabajo pueda, en perjuicio de los intereses del trabajador, ignorarla.

La manifestación contenida en dicha cláusula de que el trabajador acepta ser trasladado o desplazado, no puede significar la renuncia al marco definido en el art. 40 ET. A esta conclusión conduce el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico laboral y en concreto el art. 3.1.c) y 3.5 ET.

En el mismo sentido el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos, en su Sentencia 83/2018, de fecha de 1 de marzo de 2018, recurso 105/2018 (aquí):

TERCERO.- El contrato formalizado entra las partes dispone en su cláusula segunda "el centro de trabajo será el del lugar del contrato, con la obligación por parte del trabajador de realizar su cometido en cualquiera de las obras que la empresa ejecute en el territorio nacional y en el extranjero. En caso de desplazamiento se le abonarán las dietas, de conformidad todo ello, con lo que determinan las normas de aplicación a las actividades mencionadas en la cláusula anterior".

(…)

SEGUNDO.- (…) La parte demandada invoca en su defensa la estipulación segunda del contrato de trabajo, sin embargo la misma recoge claramente como centro de trabajo el del lugar del contrato sin perjuicio de realizar desplazamientos que no traslados a otras obras de la empresa. Por otro lado, en la propia carta la empresa refiere que este traslado tiene carácter estable, por lo que resulta de aplicación plenamente lo dispuesto en el artículo 40ET .

En este sentido, es preciso tener en cuenta que la modificación sustancial pretendida exige una serie de requisitos procedimentales: comunicación escrita al trabajador afectado y a los representantes legales, precisando la causa concreta en que se funda la decisión empresarial, poniéndose en conocimiento del trabajador las circunstancias que configuran la situación empresarial en que se apoya la causa económica, técnica, organizativa o de producción que se invoca y cumpliendo con un plazo de preaviso de 15 días desde la fecha de su efectividad.

Pues bien, el incumplimiento de los requisitos formales mencionados determina la nulidad de la decisión empresarial que se pretende imponer. En este sentido STSJ Cataluña de 28/09/2000 , STSJ de la C. Valenciana de 19/1/2010 o STSJ de Sta. Cruz de Tenerife 27/06/2003 entre otras.

Junto a lo anterior, determinados tribunales como el Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Las Palmas de Gran Canaria, han ido más allá de lo dispuesto por la normativa laboral, y en su Sentencia 1537/2009, de 11 de noviembre de 2009, recurso 1169/2009 (ver aquí), con fundamento en un precepto de derecho común, el artículo 1256 CC, declara lo siguiente:

De otro lado, la cláusula de movilidad geográfica es de tal amplitud que desborda los límites del "Ius variandi" empresarial abarcando supuestos de desplazamiento y traslado sin sujeción al régimen jurídico especifico que para cada caso establece el artículo 40 ET , lo que vacía de contenido la exigencia legal de fijación del lugar de trabajo (artículos 8.5 ET y 2.2. C. RD 1659/1998, 24 Julio), quedando la concreción o determinación del lugar de trabajo al arbitrio de la empresa, razones estas que conducen a la ratificación de la conclusión alcanzada por la Juzgadora, pues indefectiblemente las cláusulas que dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes son nulas (artículo 1256 Código Civil).

Esta fundamentación sigue la misma línea argumental que la articulada por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de fecha de 7 de noviembre de 2008, recurso 37/2008 (aquí), que entendemos aplicable en estos casos al constituir la movilidad geográfica una modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal y como se recoge en el artículo 41.7 ET, a pesar de que cuente con su regulación específica en el artículo que le precede.

El Alto Tribunal en esta sentencia analiza la nulidad de las cláusulas del contrato de trabajo que, sin ninguna limitación, posibilitan que la empresa modifique unilateralmente aspectos esenciales de la relación laboral - en este caso la jornada y salario de los trabajadores afectados en función de las necesidades del servicio -, concluyendo que ello entraña una renuncia de derechos de naturaleza indisponible y vulnera la norma de Derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos.

Literalmente, dispone esta sentencia:

“QUINTO.- (…) En efecto, el motivo principal por el que deben declararse nulas estriba, como parece desprenderse del razonamiento de la sentencia impugnada, en que suponen la renuncia de derechos de naturaleza indisponible para los trabajadores (art. 3.5 TRET), lo que sucede sin duda con la prohibición, prevista en el art. 41 TRET , de modificar sustancialmente las condiciones de trabajo que afecten a la jornada, en razón, exclusivamente, a supuestas "necesidades del servicio", sin ninguna otra justificación si se tratara de modificaciones individuales, y sin seguir el procedimiento establecido al efecto si es que tuvieran, además, como parece ser el caso, carácter colectivo.

Y si la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente declarado que las modificaciones de las relaciones y condiciones de trabajo de los sujetos afectados por un convenio colectivo sólo son posibles "siempre y cuando se respete por la norma pactada las disposiciones legales de derecho necesario" (FJ 2º STS 15-10-2007, R. 47/06, y las que, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , en ella se citan), aludiendo con ello, entre otras cosas, a la necesidad de que el convenio colectivo respete la regulación contenida al respecto en el art. 41 del TRET (lo que, al no suceder en aquél caso, condujo a la Sala a declara la nulidad de una cláusula convencional [el art. 22.2.b del I Convenio Colectivo General del Servicio de Asistencia en Tierra en Aeropuertos -Handling-] por vulnerar precisamente el referido art. 41), las mismas razones han de servir también ahora para limitar una práctica empresarial como la que analizamos en este proceso, incluso aunque llegáramos a admitir que se tratara de auténticos pactos individuales entre empresa y trabajador.

Las cláusulas de los contratos transcritas en los antecedentes de esta resolución, al contemplar, como condición normal del contrato y sin ninguna otra limitación, la posibilidad de que la empresa modifique (incrementando o reduciéndolos) unilateralmente la jornada y el salario de los trabajadores afectados "según -o "en función de"- las necesidades del servicio", entrañan, por una parte, como se dijo, una clara renuncia de los derechos de naturaleza indisponible que se derivan del art. 41 del TRET , y, por otra, vulneran la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos (art. 1256 del Código Civil). Ello es suficiente para desestimar el motivo y para confirmar el fallo de instancia, sin perjuicio de que la empresa, en su caso, pudiera hacer uso de las previsiones establecidas, precisamente, en el citado art. 41 TRET , si es que concurrieren los presupuestos que el mismo contempla.”

No obstante, y aunque este pronunciamiento constituya una rara avis, al haber resuelto en sentido contrario a la corriente mayoritaria, no podemos obviar lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, en su Sentencia 599/2017 de 23 febrero de 2017, recurso 145/2017 (consultar aquí). Este tribunal, al planteársele un supuesto en el que se enjuiciaba la validez de una cláusula de este tipo, declaró lo siguiente:

PRIMERO.- En la demanda inicial del proceso, sobre impugnación de movilidad geográfica (traslado) con vulneración de derechos fundamentales, el actor interesaba se declarase nula o subsidiariamente injustificada la notificación de traslado hecha por la demandada con derecho a ser repuesto en su centro de trabajo y condiciones y al percibo de una indemnización de 30.000 € por la discriminación sufrida.

(…)

La Sala no aprecia la concurrencia de la incongruencia omisiva alegada, dado que, la sentencia de instancia, en el fundamento de derecho segundo razona cumplidamente el porqué del fallo desestimatorio, manifestando que en el contrato suscrito por las partes el 22 de septiembre de 1999 constaba una cláusula adicional en que el demandante aceptaba expresamente el cambio de centro de trabajo entre los que la empresa tenga abiertos o pueda abrir en el futuro en todo el territorio nacional y que al existir ese acuerdo no le afectaba el artículo 29 del Convenio Colectivo de Sociedades de Prevención de Fremap , S.L.U., habiéndose acreditado la carga de trabajo de las oficinas de Cádiz y Teruel y la necesidad de llevar un trabajador desde Cádiz, en que la carga de trabajo estaba normali zada, a Teruel y designado para ello al actor, que tenía acordada la movilidad geográfica, dando por reproducido el auto de 24 de mayo de 2016, que denegó la medida cautelar de suspensión temporal del traslado, razonando que la prueba aportada acreditaba que el actor aceptó expresamente el cambio de centro de trabajo entre los que la empresa tuviere o pudiere abrir en el futuro en todo el territorio nacional, constando dicha cláusula adicional en el contrato firmado el 22 de septiembre de 1999, por lo que hay mutuo acuerdo de las partes y no le afecta el artículo 29 del Convenio Colectivo de Sociedades de Prevención de Fremap , S.L.U.

¿Estoy obligado a cumplir la orden empresarial aunque sea nula? ¿Pueden despedirme?

De una lectura del artículo 40 ET se deriva que la orden es de obligado cumplimiento, sin perjuicio de que el trabajador, de no estimar concurrentes los motivos, impugne la decisión ante los tribunales, pues dispone este precepto literalmente que, el trabajador podrá impugnar la medida “sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado”.

Así las cosas, la negativa del trabajador a cumplir la orden empresarial de movilidad, puede conllevar una sanción empresarial, castigada entre otras con el despido que, aunque a posteriori sea calificado como improcedente, despliega todos sus efectos y, consecuentemente, y salvo que se produzca la readmisión del trabajador por la empresa o, en determinados supuestos, por el ejercicio de la opción por el mismo trabajador, la extinción de la relación laboral.

Conclusiones

En suma, según la jurisprudencia mayoritaria analizada, toda la cláusula contractual que implique la aceptación de la movilidad geográfica sin más limitaciones es nula, por no respetar los “mínimos de derecho necesario” establecidos en el artículo 40 ET, y por la aplicación de la norma de derecho común que prohíbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos, en este caso el contrato de trabajo.

No obstante, la existencia de esta cláusula no determina la nulidad per se de una medida empresarial que implique movilidad geográfica, que podrá ser válida si se ha adoptado respetando el régimen previsto en el artículo 40 ET cuando concurran razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen.

Tampoco es impedimento la existencia de este tipo de cláusulas para que pueda producirse una novación modificativa de la relación laboral, siempre que la movilidad se haya adoptado con la aceptación, tácita o expresa, del trabajador (Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de Burgos, Sala de lo Social, Sentencia 710/2011 de 30 de noviembre de 2011, recurso 647/2011). Por tanto, cualquier reclamación que considere realizar el trabajador deberá ser previa a cualquier tipo de acuerdo o pacto con el empresario al respecto, pues una vez producida la novación de la relación laboral, las opciones de éxito de una eventual reclamación habrán desaparecido. 

En todo caso, y teniendo en cuenta el riesgo de que el trabajador vea extinguida su relación laboral, aconsejamos el cumplimiento de cualquier medida de movilidad geográfica, incluidas las que se acuerden en virtud de este tipo de cláusulas, sin perjuicio de que al mismo tiempo se inicien acciones judiciales para que se declare su nulidad, a fin de que el trabajador sea retornado a su centro de trabajo, y en las condiciones laborales anteriores a la adopción de dicha medida. De la misma forma, aconsejamos que con carácter previo, justificando su urgencia, o simultáneo a la reclamación judicial, se solicite la suspensión cautelar de la medida, para así evitar que se generen mayores perjuicios al trabajador.

Manuel Riquelme - mriquelme@sgqabogados.com